财产保全担保的困境与立法思考

                     为了使生效的判决能够较好的执行，尽可能减少原告人的损失，我国新旧《民事诉讼法》均以专章规定了“财产保全和先于执行”。旧《民事诉讼法》从第九十二条至第九十九条以8条进行了明确规定，修订后的《民事诉讼法》从第一百条至一百零八条以9条进行了规定。新旧《民事诉讼法》对照，新法将旧法的第九十四条的内容分解为2条，将旧法规定的：“采取保全措施后十五日不起诉的，人民法院应当解除财产保全”修改为:“采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全”。其余内容没有做重大修改。

纵观新旧民事诉讼法保全和先予执行一章内容，在其中的三个条款均规定“人民法院采取保全措施后，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。并在两个条款规定“申请有错误的，申请人赔偿被申请人因保全所遭受的损失”、“申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受到财产损失”。从上述规定可以看出：提供担保是申请人请求保全和先于执行的前提条件，否则，不予保全和执行。如果申请有错误或者败诉其后果是由申请人承担的，排除了人民法院承担赔偿责任。然而，在审判实践中特别是市以下基层法院遇到的突出问题是许多申请人无能力提供担保，还有一些申请人虽有一定的担保能力，但不能足额提供担保，人民法院无法保全或者谨慎保全，对判决生效后的执行造成一定的困难，不能很好的保护当事人的合法权益。尽管新旧《民事诉讼法》对提供担保的数额没有明确规定，但修订前的《民事诉讼法》在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《意见》）中有明确规定。该意见第98条规定：“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额”。也就是说申请人申请人民法院保全多少标的，申请人就要提供金额相等的标的做担保。该《意见》自1992年7月出台实施，直到现在在修订后的《民事诉讼法》实施1年多以来，在没有新的《意见》出炉前，该实施《意见》仍然有效。由于此项刚性规定的出台，许多当事人因不能全额提供担保，法院就无法给予保全。即使有的法院因为情况紧急，在没有担保和担保额不足的情况下,对极少数案件也谨慎地采取了保全措施，但法院和办案法官总觉得违背了《意见》的相关规定，办案法官从内心深处也觉得承担了很大风险。

担保公司无法引进到法院是制约财产保全业务开展的又一因素。为了破解担保难的问题，西安市莲湖区法院在全省率先引进担保公司，对该院需要申请保全而没有担保能力的申请人提供担保，已经取得了成功经验。但莲湖区法院地处省会城市的中心，担保的业务量和担保数额非常可观，对担保公司来讲那是一块“肥肉”。但面对市以下广大农村地区的基层人民法院依然是一个难题。因为担保公司讲究的是效益原则，这些农村地区基层法院每年需要保全的也就几十上百件案件，因为对担保公司来说这个业务量和担保数额谈不上效益，他们根本不愿与这一层面的法院开展此项业务。我国幅员辽阔，经济发展很不平衡，特别是中西部欠发达地区法院担保受限，即就是在东南部发达地区的农村法院也受到一定的限制。因此，在全国各地大面积引进担保公司为申请人提供担保事实上是不可能的。

面对担保难题，究竟如何破解？从而确保生效的判决能够较好地执行。笔者认为：在制定新的司法解释或者出台新的《意见》时，将原《意见》第98条内容修改为：“……在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时可以责令申请人提供担保，提供担保的数额由受理案件的人民法院酌定，但最高额为申请人请求保全的数额”。笔者之所以认为应当做上述修改，是因为：对于一般性的财产案件，债权债务关系大都比较明确，采取保全后的风险不会高。比如：近几年高发的机动车交通事故责任纠纷案件，一旦肇事，赔偿额比较高。申请人申请财产保全，如果要求其按照《意见》规定足额提供担保，那几乎等于驳回了申请人的申请；如果不采取保全措施，就意味着允许肇事车辆驶离肇事地。如果肇事车辆是外地过路车，一旦驶离肇事地后转卖，此案判决生效后，几乎无法执行。笔者认为：这类案件一旦符合立案条件予以受理，受害人申请财产保全，可以不提供担保，申请人和人民法院几乎不承担风险。另一种情况是，申请人申请财产保全，要求人民法院保全对方的货物，当然此货物不属于季节性、鲜活、易腐烂等类商品，因为此类商品被查封、扣押后，在一定的时间内，其品质不会发生变化，如果说有变化也只是市场的波动而引起的较小变化，也就是说一旦有损失其价值也不会大。在申请人不能足额提供担保时，法官可以酌情责令申请人提供一定数额的担保，不宜要求申请人足额提供担保，剥夺了申请人的此项权利。再一种情况是，申请人要求保全的财产金额数额巨大，债权债务关系复杂，特别是诉前财产保全，法官尚未对其债权债务的因果关系做实质性审查，如房地产业、股权转移、期货等案件，法官应当责令申请人提供担保，担保的数额应相当于请求保全的数额。从而尽可能降低因无担保而带来的风险。

总之，担保问题在审判实践中较为复杂，如果法律规定的过予原则，将会限制申请人权利的保护；如果不做限制，有可能导致权利的滥用。因此，笔者的意思是：在新的《意见》出台时，既要给法官一定的自由裁量权，又要促使法官用好、用活自由裁量权。使这项规定更加接近于基层法院的审判工作实际，更好地保护好当事人的合法权益，服务于人民。正如最高人民法院院长周强在长春召开的全国高级法院院长座谈会上讲的：“让有理无钱的人打得起官司、让有理有据的人打得赢官司、让打赢官司的当事人及时实现权益、让确有错误的裁判依法得到纠正”。

             （作者单位：陕西勉县人民法院）